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員工一年后發(fā)現單位未繳納試用期內的社保，可否解除勞動(dòng)合同并獲得經(jīng)濟補償金？

2009年2月5日，已點(diǎn)擊：26923次  來(lái)源：   [打印本頁(yè)] [收藏本頁(yè)] [關(guān)閉窗口]

[案情] 　　杭州的A小姐2003年8月與單位簽定了5年的勞動(dòng)合同，試用期為3個(gè)月。2004年8月27日，A小姐在社保站查尋繳納記錄時(shí)，發(fā)現單位未繳納試用期（2003年8月——11月）的社保。根據合同上的有關(guān)約定，2004年8月28日A小姐向單位提出補交的要求，遭到拒絕。于是當天A小姐向單位寄出“解除勞動(dòng)合同通知書(shū)”。同時(shí)，A小姐準備申請仲裁，要求單位支付經(jīng)濟補償以及補交社保。 　　[問(wèn)題] 　　A小姐一年后發(fā)現單位未繳納試用期內的社保，可否解除勞動(dòng)合同并獲得經(jīng)濟補償金？ 　　[分析] 　　一、試用期內單位是否需要給員工繳納社保？ 　　用人單位和勞動(dòng)者參加社會(huì )保險是法定的義務(wù)�！吨腥A人民共和國勞動(dòng)法》第七十二條規定：“社會(huì )保險基金按照保險類(lèi)型確定資金來(lái)源，逐步實(shí)行社會(huì )統籌。用人單位和勞動(dòng)者必須依法參加社會(huì )保險，繳納社會(huì )保險費�！睆膭趧�(dòng)法該條的規定，可以確定只要建立了勞動(dòng)關(guān)系就應當依法參加社會(huì )保險，繳納社會(huì )保險費。勞部發(fā)［1996］354號《勞動(dòng)部關(guān)于實(shí)行勞動(dòng)合同制度若干問(wèn)題的通知》第3條之規定，試用期包括在勞動(dòng)合同期限中，也就是說(shuō)，試用期同樣屬于勞動(dòng)關(guān)系的存續期間，因此，試用期內用人單位也應當為員工繳納社會(huì )保險費。 　　二、A小姐要求單位補交社保費是否超過(guò)時(shí)效？ 　　勞動(dòng)法規定，當事人應當自勞動(dòng)爭議發(fā)生之日起六十日內向勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì )提出書(shū)面申請，這就是勞動(dòng)爭議的時(shí)效規定。勞動(dòng)部關(guān)于《勞動(dòng)法》若干條文的說(shuō)明第八十二條規定：本條中的“勞動(dòng)爭議發(fā)生之日”指當事人知道或者應當知道其權利被侵害之日。A小姐于2004年8月28日要求單位繳納2003年8月——11月的社保，是否超過(guò)時(shí)效？ 　　在這里，我想把一個(gè)概念說(shuō)清楚，那就是當事人的實(shí)體權利和程序權利是有區別的。所謂的實(shí)體權利，是法律賦予當事人的人身權、財產(chǎn)權等權利。程序權利是法律賦予當事人通過(guò)相應程序（如仲裁、訴訟）去取得屬于自己的實(shí)體權利的救濟程序。程序權利的喪失，并不當然的導致實(shí)體權利的滅失。具體到本案，就是即使超過(guò)60日的仲裁時(shí)效，并不代表當事人就喪失了要求單位補交社保的權利，因為超過(guò)時(shí)效，僅僅是喪失法律上的勝訴權，也就是說(shuō)，喪失的是通過(guò)仲裁或訴訟保護自己實(shí)體權利的勝訴權，當事人仍可通過(guò)其他方式主張自己的實(shí)體權利，如自己向單位主張，或通過(guò)行政救濟方式主張。 　　A小姐于2004年8月28日要求單位繳納2003年8月——11月的社保，雖然A小姐是2004年8月27日才發(fā)現單位未繳納試用期的社保，但是在司法實(shí)踐中，這種情況仍更大的可能會(huì )被認為超過(guò)仲裁時(shí)效，理由就是雖然A2004年8月27日才發(fā)現單位未繳納試用期的社保，但應當早就發(fā)現這個(gè)違法行為，這就是所謂的“應當知道”。雖然我一直認為勞動(dòng)部無(wú)權對勞動(dòng)法的條文含義做出解釋?zhuān)�但�?shí)踐中這樣處理也不是一下子可以改變。 　　但是，即使A因為超過(guò)60日而喪失仲裁或訴訟意義上的勝訴權，A仍享有向單位主張補交社保的實(shí)體權利，A于2004年8月28日向單位提出補交的要求不存在時(shí)效問(wèn)題。 　　三、A可否以單位未依法繳納社保為由解除勞動(dòng)合同并請求支付經(jīng)濟補償金？ 　　《浙江省勞動(dòng)合同辦法》第二十七條規定：有下列情形之一的，勞動(dòng)者有權隨時(shí)通知用人單位解除勞動(dòng)合同，用人單位應當向勞動(dòng)者支付其應得的勞動(dòng)報酬，并繳納相應的社會(huì )保險費：（八）未依法為勞動(dòng)者繳納社會(huì )保險費的。第三十六條第二款規定：勞動(dòng)者根據本辦法第二十七條第（二）、（三）、（四）、（五）、（六）、（七）、（八）項規定解除勞動(dòng)合同的，用人單位應當按照國家和省有關(guān)規定向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟補償金；給勞動(dòng)者造成損失的，用人單位應當賠償。由此可知，用人單位未依法為勞動(dòng)者繳納社會(huì )保險費的，勞動(dòng)者有權隨時(shí)通知用人單位解除勞動(dòng)合同，用人單位并且需向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟補償金。這里需要探討的一個(gè)問(wèn)題就是員工可以隨時(shí)解除勞動(dòng)合同的條件是針對 “正在發(fā)生的違法（或侵權）行為”還是可以針對以往發(fā)生的違法（或侵權）行為？ 　　我認為，只要用人單位未依法為勞動(dòng)者繳納社會(huì )保險費的，勞動(dòng)者均可依法解除合同而不受正在發(fā)生或已經(jīng)發(fā)生的限制。理由如下： 　　1、《浙江省勞動(dòng)合同辦法》并未對該種情況下勞動(dòng)者隨時(shí)解除合同做出特別規定或限制規定，且法律、法規以及部委規章均沒(méi)有對此問(wèn)題有限制性規定，因此，將“未依法為勞動(dòng)者繳納社會(huì )保險費的”限定為“正在發(fā)生的侵權行為”沒(méi)有法律依據。 　　2、根據勞動(dòng)法保護勞動(dòng)者的立法精神，即使出現法律（法規）條文在有多種理解的情況下，也應當采納更有利于勞動(dòng)者利益的理解，這是一個(gè)大的方向，何況《浙江省勞動(dòng)合同辦法》上述條款不存在多種理解。 　　3、根據我上面所述的實(shí)體權利和程序權利的關(guān)系，勞動(dòng)者即使在喪失仲裁時(shí)效的情況下，其仍享有實(shí)體權利，仍可通過(guò)仲裁或訴訟以外的方式向用人單位主張補交社保的權利，用人單位在勞動(dòng)者主張權利時(shí)予以拒絕，在明示拒絕時(shí)實(shí)際上該“休眠”一年的違法行為又轉化為“正在發(fā)生的違法行為”了，勞動(dòng)者依據“未依法為勞動(dòng)者繳納社會(huì )保險費的”的規定解除勞動(dòng)合同，符合法規規定。 　　 因此，我認為A小姐可隨時(shí)通知用人單位解除勞動(dòng)合同并可要求支付經(jīng)濟補償金。 　　編輯：bibi

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