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“末位淘汰”的理與法

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案情簡(jiǎn)介 　　2003年底，傅某到某太陽(yáng)能熱水器銷(xiāo)售公司從事銷(xiāo)售工作，并簽訂了為期2年的勞動(dòng)合同。2004年2月，該銷(xiāo)售公司決定實(shí)行“末位淘汰”制，頒布了“三級考核制度”等相關(guān)配套制度，明確了考核時(shí)間、考核內容及要求，并規定，年末時(shí)位于各部門(mén)績(jì)效排名后3%的末位者將被辭退。該考核制度經(jīng)該企業(yè)職工代表大會(huì )會(huì )議審議后通過(guò)。 　　在“末位淘汰”的壓力下，傅某四處奔波，賣(mài)力地推銷(xiāo)公司產(chǎn)品。2004年底，公司人力資源部突然通知傅某，年度考核中他的銷(xiāo)售業(yè)績(jì)排名倒數第一，根據公司的“末位淘汰”制度，他將被辭退，一周內須到人力資源部辦理離職手續，逾期將按自動(dòng)離職處理。傅某認為自己工作非常努力，業(yè)績(jì)與本部門(mén)其他同事相比是低一些，但差距微小，個(gè)別月份甚至只差1件貨的業(yè)績(jì)。為此，傅某于2005年1月向當地勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì )提出申請，請求該銷(xiāo)售公司撤銷(xiāo)辭退自己的決定。 　　受理結果 　　勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì )經(jīng)開(kāi)庭審理，裁決撤銷(xiāo)太陽(yáng)能熱水器銷(xiāo)售公司辭退傅某的決定，繼續履行其與傅某的勞動(dòng)合同。專(zhuān)家點(diǎn)評 　　● 焦點(diǎn)一：企業(yè)實(shí)行“末位淘汰”，是否可以合法解聘員工 　　企業(yè)實(shí)行“末位淘汰”，其目的是通過(guò)建立起一套合情合理的辭退機制，實(shí)現人員的合理流動(dòng)，提高企業(yè)的運作效率。但一些企業(yè)在實(shí)施“末位淘汰”時(shí)，常常忽略其適用條件，對“末位”的界定或評判也存在著(zhù)缺乏科學(xué)性、合理性和可操作性等諸多問(wèn)題。 　　近年來(lái)，因將“末位淘汰”寫(xiě)入企業(yè)內部規章制度并作為解除合同、終止合同條件而引發(fā)的勞動(dòng)爭議案件逐漸增多，但用人單位以員工的工作業(yè)績(jì)排在末位為由，直接解除與員工間未到期勞動(dòng)合同的行為，并不符合我國《勞動(dòng)法》等相關(guān)勞動(dòng)法規的規定。具體原因如下： 　　首先，《勞動(dòng)法》第25條四個(gè)款項、第26條三個(gè)款項對解聘企業(yè)職工的情況有詳細規定，但其中并沒(méi)有規定企業(yè)可以用“末位淘汰”來(lái)解聘職工，可見(jiàn)，以“末位淘汰”替代《勞動(dòng)法》中規定的解聘條件是有悖法律精神的。 　　其次，“末位”并不等同于“勞動(dòng)者不勝任工作”，用人單位不能僅憑勞動(dòng)者處于末位而解除與其的勞動(dòng)合同。實(shí)際上，勞動(dòng)者處在“末位”有兩種可能性：其一，不勝任工作而處在末位；其二，勝任工作而處在末位。如果一個(gè)勞動(dòng)者完成了用人單位規定的勞動(dòng)定額，但其他人都超額完成，則該勞動(dòng)者雖排在末位，也不屬于“不勝任工作”的情況。 　　再次，訂立、變更、解除勞動(dòng)合同本是雙方協(xié)商后共同的法律行為，用人單位以員工的工作業(yè)績(jì)排在末位為由單方面做出解除勞動(dòng)合同的決定，是不符合法律規定的。 　　最后，勞動(dòng)合同實(shí)質(zhì)上屬于封閉性合同，即特定的勞動(dòng)者與用人單位之間的約定；用人單位沒(méi)有權力單純依據某些勞動(dòng)者的工作情況來(lái)決定是否與其他勞動(dòng)者終止合同。 　　因此，雖然實(shí)行“末位淘汰”制度屬于企業(yè)內部規范管理的范疇，且勞動(dòng)者在與企業(yè)簽署勞動(dòng)合同時(shí)按照“意思自治”原則默認了內部規范的約定，但是“末位淘汰”制度等企業(yè)內部規范不具有高于國家法律法規的效力；一旦內部規范與法律規定之間產(chǎn)生矛盾，內部規范即失效。 　　本案例中，雖然傅某的銷(xiāo)售業(yè)績(jì)排在末位，但其業(yè)績(jì)與本部門(mén)同事相比差距甚微，該銷(xiāo)售公司并不能以此就確認傅某不勝任工作，更不能僅以此為由解除與他的勞動(dòng)合同；即使傅某不勝任工作，公司也需要經(jīng)過(guò)再培訓等程序，才能解除勞動(dòng)合同。 　　● 焦點(diǎn)二：如何規避開(kāi)展“末位淘汰”時(shí)可能出現的爭議 　　事實(shí)上，“末位淘汰”可以有三種形式：第一種，換崗或調崗，將處于“末位”的勞動(dòng)者調至其他崗位；第二種，若處于“末位”的員工經(jīng)過(guò)培訓后仍處于末位時(shí)，在其合同終止期到來(lái)前不再續簽勞動(dòng)合同；第三種，以勞動(dòng)者處于“末位”為由，提前解除與其的勞動(dòng)合同。如果企業(yè)采用第三種“末位淘汰”的方法，是不符合《勞動(dòng)法》等相關(guān)法律法規規定的，必須承擔由此產(chǎn)生的勞動(dòng)爭議的風(fēng)險。因此，企業(yè)在實(shí)行“末位淘汰”時(shí)，可以考慮采取前兩種形式。 　　在本案例中，如果該太陽(yáng)能熱水器銷(xiāo)售公司根據傅某的績(jì)效排名對其進(jìn)行培訓或調崗，是有可能避免發(fā)生此次勞動(dòng)爭議的，而且也可以團結銷(xiāo)售隊伍，增強整體銷(xiāo)售實(shí)力。 　　同時(shí)，建議企業(yè)在實(shí)行“末位淘汰”時(shí)，要特別注意其適用條件。例如，對那些內部各崗位工作內容類(lèi)似、人數較多、業(yè)績(jì)容易量化的部門(mén)，如銷(xiāo)售部門(mén)、呼叫中心（Call Center）等，比較適合實(shí)行“末位淘汰”，但也需要科學(xué)、公平、公正的績(jì)效考核系統予以支持。 　　轉載文章，請注明出處：“中華英才網(wǎng)《人力資源·HR經(jīng)理人》”。否則視為侵權，追究法律責任。 　　編輯：Sherry

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